田飞龙:宪法序言:中国宪法的“高级法背景”

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   【摘要】属于社会主义宪法类型的八二宪法有着长篇幅的序言,这给以司法适用为导向的狭义宪法解释学带来了理论困难,也给以人权规范为核心的规范宪法学带来了体系整合与价值协调的间题图片。何如认知和避免宪法序言的效力及其与宪法正文的关系,成为另一一有另一个严格的中国宪法科学间题图片。在社会主义宪法传统与中国宪法语境下,宪法序言的主要功能是对体制的合法性论证,既蕴藏历史合法性维度,也蕴藏政治原则的规范维度,蕴藏了规定并塑造中国宪法权力形态与权利体系的“根本法”规范,充当了中国宪法的“高级法背景”。宪法序言前要将社会主义特定的政治安排予以吸纳,在体系上要比经典的近代宪法更加比较复杂,其规范形态还有待进一步演化,但其规范性不容忽视。宪法序言构成了理解中国宪法的“高级法背景”,对宪法序言之历史叙事模式与原则论证理路的精准与合目的之解释,促进真正建立中国的宪法科学理论。

   【关键词】宪法序言 规则 原则 政策 历史

   引言:宪法序言与高级法

   宪法序言在现代宪法教义学体系中曾一度“名不见经传”,将会在强烈的司法化场景预设下,教义学有着明显的“规则”偏好,对丰厚民族“个性”、原则性、政治性与历史性的序言常常感到避之唯恐不及。在八二宪法制定可是我,对于长达近两千字的序言,国内学界曾产生效力争议。[1]这一争议至今未能获得圆满的理论避免,比如国内政治宪法学的代表人物陈端洪教授代表作《论宪法作为国家的根本法与高级法》中关于“五大根本法”的概括主要以序言为法子 ,但遭到规范宪法学的强烈质疑。[2]近来亦有宪法学者从比较法宽度对该间题图片展开系统梳理与解释。[3]实际上,即使是美国宪法完整都是序言,尽管极其简短,但意义深远,比如阿克曼教授就以序言中的“朋友 人民”(WethePeople)为核心概念重构了美国宪法史,提出了著名的“二元民主论”。[4]

   宪法是众法之法,不同于宽度技术化并呈现出宽度自治形态的部门法,其承载着特定民族的文化价值、政法传统与制度偏好,哪几个内容不必才能完整以“规则”形式归并入“国家机构条款”和“公民权利条款”,可是我 作为三种“背景规范”或“原则规范”所处。毋宁说,宪法序言是特定民族的“高级法背景”[5],经由哪几个背景规范,朋友 才才能阅读出宪法的整体性与神圣性,才才能对于宪法生命原理及其演进机制有着内在的理解。

   这里有必要对“高级法”(HigherLaw)这一概念作出必要的解释与澄清,以便展开全文的论述。这一概念主要来源于英美宪政史,与欧陆公法传统中凯尔森的“规范等级理论”[6]形似而神异,后者是规范实证主义法学的逻辑结果。所谓高级法,顾名思义,可是我 比一般法律更高的“法”,也可是我 “Higherthan......”的内涵。没办法 ,在英美宪政史中,哪几个“法”敢于自称“高级”(higher)呢?这前要借助英国的自然权利理论和普通法传统来加以解释。一般而言,在成文宪法与实证主义兴起可是我的法律世界,英国人推崇三种形式的高级法律渊源:一是自然法与自然权利传统下的“自然正义”(naturaljustice);二是诉诸“不可追忆之习惯”的古代宪法观念[7],也可是我 普通法。自然法是规范抽象的,属于人类对法律理性的信仰层面。普通法最少在形式上与逻辑上是经验的和实证的,但却不可指明具体的诞生年月和立法者,可是我 世代(generations)实践中国智慧以习惯形式要素完善的结果,既是遥不可及,不可更易,超越具体立法者意志与时代局限的,又是与时俱进,通过法官判例以及立法者(国王与议会)以确认形式不断损益完善的。[8]柯克奠定了英国的普通法至上传统,核心论据即在于普通法是多代人习惯积累的产物,而立法不过是一代人的意志与中国智慧,可是我普通法高于立法,对立法构成限制和审查,可不前要回应后者违宪无效。不过,1688年的光荣革命确立的“议会主权”原则又对柯克传统构成了严格的政治宪法限定,由此形成英国宪政史上长期所处的“政治宪法”(politicalconstitution)与“法律宪法”(legalconstitution)[9]亦即议会主权与普通法的二元对峙格局,至今未能完整消解。这是英国宪政的特色所在。[10]英美宪政思想推崇“自然权利”与“理性”,将之作为超越实证法(国王之法或议会之法)的更高的法律。这就构成了“高级法”观念的历史来源与思想基础。主要以英国观念和法制为基础的“高级法”概念在不成文宪法背景下实际上充当了三种以自然正义观念和普通法习惯比较复杂组合而成的“宪法”,对该宪法的解释与修正成为国王、议会和法院权力斗争的重心,这典型地体现在17世纪初英国大法官柯克反对国王审判的经典理由之中——“技艺理性”。美国承续英国宪政基本思想与制度,但却引入了成文宪法,对英国式的“高级法”予以改造,使得英国法中的“普通的”(common)、“根本的”(fundamental)[11]、“高级的”(higher)、“古代的”(ancient)等比较复杂交互的宪制性概念均汇流入“人民主权”与“制宪权”的整合性逻辑之中,标志着三种“宪政古今”[12]的思想与体制转换。不过,美国宪法并未可是我完整脱离哪几个被立法者(制宪者)整合的背景性因素,美国宪法序言依然保留着三种自然法与普通法观念混杂的痕迹,而其法律解释与实践更是受到英国法制传统的体系化影响。美国立宪的主要成就在于政体改良,这几乎是联邦党人关心的唯一主题[13],而关于基本权利体系及其保护法子 ,则与英国模式差异不大。可是我,美国宪法仍然所处着严格的“高级法”背景,可是我 这一背景的实证化程度大大超越其母国英国罢了。

   回到宪法序言。西方宪法序言的简短设置有着特定的背景:一是近代早期的经典宪法不蕴藏比较复杂的社会任务和国家法权安排,呈现出简洁的“权力—权利”匹配形态,不必序言赘述;二是西方宪法有着“基督教背景”,预设了必要的宗教与政治价值前提,不必序言载明。然而,对于淡化宗教背景且接受比较比较复杂之社会主义宪法体系的中国而言,序言承载着远超具体规则并对具体规则之解释与实践产生支配和塑造的重大功能,既是规范叙事,也是历史叙事。这一特定的立宪背景与文本形态,以“高级法”视角予以解释和分析,或可推进事物认知与理论发展。而国内政治宪法学在核心思想上恰恰侧重对宪法的“根本法与高级法”理解。[14]本文即拟从政治宪法学的理论视角对中国宪法序言予以分析和解释,以贡献于对中国宪法的整体性理解。

   一、序言之于宪法:背景性和规范性

   近代成文宪法的内容一般由两要素组成:国家机构条款和公民权利条款。在近代宪法早期,各国之理论研究与制度实践的重点是何如通过宪法建立代议制政府,国家机构条款地位十分重要;后期随着司法审查的普遍开展,公民权利条款成为宪法理论与实践的重点,以“基本权利”为体、“司法审查”为用的宪法学范式逐渐所处主导,形成了所谓的“司法宪政主义”[15]。对近代宪法之形态体系产生拓展性影响的是社会主义,主要体现在另一一有另一个方面:一是欧洲社会民主党传统下社会权利(第二代人权)的宪法化,经常出先了具有政策内涵的“社会法治国”条款,比如魏玛宪法和德国基本法;二是社会主义国家更具差异性的政治建构与权利实践,经常出先了具有规范效力的宪法序言和总纲,比如苏联宪法和心国1954年宪法。对于宪法中的“基本国策”或“总纲”,传统宪法学一般认为是仅具政治显示性质的条款,但我国台湾地区的宪法学近期在理论上有所变化。[16]对于宪法序言,传统宪法学一般不承认其宪法规范效力。通过比较研究,朋友 会发现,具有“历史”[17]和“规范”[18]双重性质的宪法序言通常会经常出先在社会主义国家的宪法文本之中,而在资本主义国家的宪法文本中将会没办法 ,将会仅仅是一两句话。何如么会会社会主义国家的宪法文本前要“序言”和“总纲”来承载其规范内容呢?这是将会相对于资本主义国家的宪法,社会主义宪法中前要避免“法定执政党”的间题图片,前要对其思想基础、历史实践、政治原则和政策纲领予以说明和规定,但又不适宜直接归并入常规的国家机构条款或公民权利条款之中。社会主义宪法对近代宪法经典形态的实质性拓展不必“文字游戏”,可是我 三种更加比较复杂的政治现代性形态在借助成文宪法形式予以表达时遭遇到了体例和形态上的三种困难。这一困难是实质性的。尽管通过“拉长”宪法序言和独辟“总纲”一章可不前要在形式上满足“法定执政党”之合法化的需求,但何如在理论上解释和建构共所处同一宪法文本之中的“法定执政党”与“人民”之法权关系,则成何如会主义国家宪法理论与制度实践上的普遍性间题图片。

   在接受西方宪法学规范训练的学者看来,中国宪法序言可是我 “历史叙述”而不具有规范效力,中国宪法“总纲”也前要经过“挑三拣四”才才能承认其中要素条款的效力。实际上,这完整部都是三种内部内部结构视角的解释,是不彻底的文本主义。中国宪法文本中的其他关键性政治宪法概念,比如“党的领导”、“人民民主专政”,将会不结合社会主义宪法理论传统来解释,就根本无法理解,没办法 一概予以简单回应,将会只做简单化的意识形态理解——这一理论态度在中国宪法实践上并无显著益处。关于宪法序言的效力,实际上即使在西方主流国家也可是我现在开始了了予以理论和实践上的承认了,比如阿克曼教授就通过对美国宪法序言中的“朋友 人民”(wethepeople)的历史解释与理论建构而提出了三种与宪法“职业主义叙事”相竞争的宪法“整全主义叙事”[19],法国宪法理论界以及宪法委员会则通过“宪法团”理论赋予了法国宪法序言及其指涉对象的宪法规范效力[20]。

   二、中国宪法序言:三种政治宪法学的理解

   回到中国宪法文本的“序言”三种。笔者认为中国宪法序言是中国宪法整体形态的有机组成要素,是理解中国宪法根本精神和解释中国宪法具体条款的重要法子 ,属于“背景性条款”。这里的“背景性”具有双重含义:一是序言提供了理解中国宪法的基本历史背景;二是序言提供了理解中国宪法的基本理论背景。在此意义上,笔者借用美国宪法学家考文教授关于“高级法背景”[21]的说法,将中国宪法序言定所处中国宪法的“高级法背景”。申言之,中国宪法序言不仅是中国宪法的“高级法背景”三种,可是我是理解中国宪法之“高级法背景”的最适当的入口。下面即对中国宪法序言进行简要的分析与解释。

   中国八二宪法序言约1800多字,共1两个自然段,底下蕴藏了丰厚的历史要素和根本法原则。从形态和内容上来看,中国宪法序言具有如下特点:

   1、历史性

中国宪法序言第1—6自然段是关于作为现代中国的“中华人民共和国”的历史基础的叙事。这完整都是三种简单的历史叙事,可是我 蕴藏着进步史观和富强逻辑[22]的中华民族的现代性“史诗”,是三种合法性的证成模式。第1自然段通过中国历史的悠久性来证成其文明性,通过对中国传统文化的革命性的解释为革命建国的正当性奠定传统基础。第2自然段从1840年切入,简要概括了中国文明的现代遭遇,即“半殖民地、半封建”,并正式提出了中国近现代革命的历史主体“中国人民”和根本目标“国家独立、民族解放和民主自由”。第1、2自然段通过对中国文化传统的解释与中国近现代革命的界定表明中国宪法承载的是长半时 的文明生命和革命传统,尤其是第2自然段正式提出了革命与宪法的唯一正当主体——“中国人民”——具有十分重要的现代政治和宪法意义,构成了中国宪法的“本体”。第3—5自然段是对20世纪上半叶的民主革命史的叙述,以另一一有另一个现代政党(国共两党)和另一一有另一个现代共和国(中华民国和心华人民共和国)为主线。第3自然段提出20世纪中国所处了“翻天覆地”的变化。“天”与“地”是中国古典政治哲学中的关键性概念,是“王命”合法性的论证系统。由第2自然段提及的“中国人民”来“翻天覆地”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/90324.html 文章来源:《江汉学术》2015年第4期